ZF 2004 97

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 04. April 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 04 97 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Riesen-Bienz und Tomaschett-Murer Aktuarin Duff Walser —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. J. Martin Pulver, Postfach, Uraniastrasse 18, 8021 Zürich, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 28. Oktober 2004, mitgeteilt am

17. November 2004, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen Y., Be- klagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Roman Felix, Postfach 708, Hauptstrasse 54, 4153 Reinach BL, betreffend Aberkennungsklage, hat sich ergeben:

2 A. Y. schloss mit der in Gründung befindlichen Aktiengesellschaft „A.- AG“, für die X. und F. als Gründungsmitglieder zeichneten, am 15. Juni 2001 einen Sponsoringvertrag ab. Darin verpflichtete sich Y. gegenüber seiner Vertragspartne- rin zur Überlassung von Werbeflächen auf zweien seiner Porsche Rennfahrzeuge. Dafür hatte ihm die „A.-AG“ laut Vertrag ein Entgelt von DM 780'000.-- zu bezahlen. Davon wurden in der Folge lediglich zwei Raten von insgesamt DM 410'000.-- be- glichen. Zur Gründung der Aktiengesellschaft kam es nicht mehr, und der Restbe- trag blieb ausstehend. Y. beharrte indes auf der vollständigen Bezahlung des Betrages von DM 780'000.-- und leitete, nachdem er die „A.-AG“ mehrmals schriftlich gemahnt hatte, gegen den gemäss Art. 645 Abs. 1 OR solidarisch haftenden X. die Betreibung ein. Letzterer erhob sodann gegen den am 4. März 2003 ausgestellten Zahlungsbefehl fristgemäss Rechtsvorschlag. B. Am 19. März 2003 liess Y. beim Bezirksgerichtspräsidium Prätti- gau/Davos ein Gesuch um provisorische Rechtsöffnung gegen X. einreichen. Die- ses wurde mit Entscheid vom 11. April 2003 für den Betrag von Fr. 276’464.70 zu- züglich Zins zu 9.5 % seit dem 6. November 2001 gutgeheissen. C. Am 13. Mai 2003 machte X. beim Vermittleramt des Kreises Davos eine Aberkennungsklage sowie eine Leistungsklage gegen Y. anhängig. Nach er- folglos verlaufener Sühneverhandlung bezog X. den Leitschein. Mit Prozesseingabe vom 27. Juni 2003 unterbreitete er die Streitsache dem Bezirksgericht Prättigau/Da- vos. Seine Rechtsbegehren lauteten: „1. Die erteilte provisorische Rechtsöffnung für SFr. 276'464.70 zuzüglich Zins zu 9,5 % seit dem 6. November 2001 gemäss Rechtsöffnungsent- scheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 11. April 2003 (A22/03) sei abzuerkennen. 2. Im Wege der Widerklage sei der Gesuchsgegner zur Zahlung von SFr. 47'425.50 zu verurteilen. 3. Die Kosten seien dem Gesuchsgegner aufzuerlegen.“ Zur Begründung berief sich X. darauf, dass Y. den Sponsoringvertrag vom

15. Juni 2001 nicht gehörig erfüllt habe. Demgegenüber liess Y. mit Prozessantwort vom 15. September 2003 die vollumfängliche Abweisung der Klage und Widerklage unter Kosten- und Entschä- digungsfolge zu Lasten des Klägers beantragen.

3 Im weiteren Schriftenwechsel (Replik vom 27. Oktober 2003, Duplik vom 8. Dezember 2003) bestätigten die Parteien ihre Rechtsbegehren. D. Mit Urteil vom 28. Oktober 2004, mitgeteilt am 17. November 2004, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos: „1. Die Aberkennungsklage des X. gegen Y. wird abgewiesen. Damit wird die provisorische Rechtsöffnung des Bezirksgerichtspräsidiums Prätti- gau/Davos, erteilt mit Rechtsöffnungsentscheid vom 11. April 2003, mit- geteilt am 15. April 2003 (Pr. Nr. A 22/03), zur definitiven. 2. (Kosten). 3. (ausseramtliche Entschädigung). 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ E. Dagegen liess X. am 8. Dezember 2004 Berufung an das Kantonsge- richt von Graubünden erklären mit folgenden Rechtsbegehren: „1. In Aufhebung des Urteiles des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom

17. November 2004 Ziff. 1, 2 und 3 sei die mit Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Prättigau/Davos am 11. April 2003 er- teilte provisorische Rechtsöffnung über CHF 276'464.70 zuzüglich Zins zu 9.5 % seit dem 6. November 2003 abzuerkennen. 2. In Aufhebung des Urteiles des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 17. November 2004 Ziff. 1, 2 und 3 sei dem Berufungskläger vom Berufungs- beklagten CHF 47'425.50 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 31. Juli 2001 zu bezahlen. 3. Eventualiter zu Ziff. 1 und 2 oben sei das Urteil des Bezirksgerichtes Prät- tigau/Davos vom 17. November 2004 zur Neubeurteilung an die Vorin- stanz zurückzuweisen. 4. Dem Berufungskläger sei die unentgeltliche Prozessführung sowie in der Person von RA lic. iur. J. Martin Pulver ein unentgeltlicher Rechtsbei- stand zu gewähren. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbeklagten.“ Zur Begründung seiner Anträge machte X. neben materiellrechtlichen Ein- wänden geltend, dass die Vorinstanz in Zusammenhang mit der Ablehnung von Zeugeneinvernahmen, der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wie auch der Verweigerung der Akteneinsicht den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt respektive dem Verbot des überspitzten Formalismus zuwider gehandelt habe. F. Mit Verfügung vom 12. Januar 2005 räumte das Kantonsgerichtsprä- sidium Y. die Möglichkeit ein, sich zur Frage des rechtlichen Gehörs und der Akten-

4 einsicht bis zum 1. Februar 2005 schriftlich vernehmen zu lassen. Gleichzeitig teilte es ihm mit, dass das Gericht nach Eingang seiner Stellungnahme vorerst ohne mündliche Hauptverhandlung über die vom Berufungskläger aufgeworfenen for- mellrechtlichen Teilfragen entscheiden werde (Art. 224 Abs. 2 und 3 ZPO). Ob da- nach eine mündliche Hauptverhandlung über die materiellrechtlichen Fragen durch- geführt werde, hänge vom Entscheid über diese Teilfragen ab. G. In seiner Vernehmlassung vom 24. Februar 2005 liess Y. beantragen: „1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen. 2. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten seien dem Berufungs- kläger aufzuerlegen.“ Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie die weiteren Ausführun- gen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegenstand des vorliegenden schriftlichen Berufungsverfahrens bil- den lediglich die vom Berufungskläger aufgeworfenen formellrechtlichen Teilfragen betreffend rechtliches Gehör respektive überspitzen Formalismus und Aktenein- sichtsrecht. Entsprechend den Rügen des Berufungsklägers gilt es dabei zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz die Einvernahme der als relevant erklärten Zeugen J. und Q. zu Recht mit der Begründung abgelehnt hat, dass X. die schriftlichen Zeu- genfragethemata trotz mehrmaliger Aufforderung nicht fristgemäss eingereicht habe oder aber, ob der Bezirksgerichtspräsident mit seinem diesbezüglichen Vor- gehen verfahrensrechtliche Grundsätze verletzt hat.

a) Es ist zutreffend, dass der Bezirksgerichtspräsident dem Kläger bereits nach Durchführung des zweiten Schriftenwechsels erstmals mit Verfügung vom 9. Dezember 2003 (act. VII. 10) Frist zur Einreichung der schriftlichen Zeugenfragethe- mata und der genauen Adressen der aufgerufenen Zeugen angesetzt hat. In diesem Zusammenhang bleibt jedoch darauf hinzuweisen, dass X., gerade was die Zeugen J. und Q. anbelangt, von deren Befragung die Vorinstanz in der Folge abgesehen hat, die vollständigen Adressen bereits in der Prozesseingabe genannt hat (vgl. act. II. 2, S. 5 Ziff. 9 und Ziff. 12). Fest steht überdies, dass der Bezirksgerichtspräsident dem säumigen Kläger mit Beweisverfügung vom 4. Februar 2004 (act. II. 6) noch- mals Frist bis zum 24. Februar 2004 einräumte, um die Fragethemata für die von ihm genannten Zeugen nachzureichen, womit der unbenutzte Ablauf der ersten

5 Nachfrist vorliegend nicht relevant ist. Nachdem X. in der Folge bereits telefonisch darauf hingewiesen hatte, teilte er dem Bezirksgerichtspräsidenten am 17. Februar 2004 (vgl. act. IX.) und damit noch vor Ablauf der angesetzten Nachfrist nochmals schriftlich mit, dass er den Kostenvorschuss nicht bezahlen könne, da er mittellos sei. Im selben Schreiben erklärte er überdies, dass ihm der Prozess über den Kopf wachse und er sich keinen Anwalt leisten könne. Entsprechend stellte er das aus- drückliche Begehren um einen Pflichtverteidiger. Dem Bezirksgerichtspräsidenten lag folglich noch innert Frist ein Gesuch des Beklagten vor, aus dem klar zu erken- nen war, dass letzterer um einen unentgeltlichen Rechtsvertreter ersuchte, weil er mit der Prozessführung überfordert war. Zugleich wusste der Bezirksgerichtspräsi- dent um den Fristenlauf, welcher die Nachreichung der schriftlichen Zeugenfra- gethemata und damit die Vornahme von Prozesshandlungen betraf. Dabei er- scheint wesentlich, dass der Gesuchsteller mit Schreiben vom 17. Februar 2004 nicht nur seine Überforderung betreffend die Prozessführung bekundete und des- halb einen unentgeltlichen Rechtsbeistand verlangte. Vielmehr wies er ebenso dar- auf hin, dass es schade wäre, wenn die Beweisführung aufgrund seiner Mittellosig- keit nicht stattfinden könnte. Zur Beweisführung hatte X. in der Prozesseingabe aber unter anderem eben gerade die Zeugen J. und Q. angeboten, zwecks deren Ein- vernahme der Bezirksgerichtspräsident dem Kläger kurz vor Einreichung des Ge- suchs vom 17. Februar 2004 Nachfrist zur Formulierung und Einreichung der Zeu- genfragethemata angesetzt hatte. Aufgrund des Hinweises auf die bevorstehende Beweisführung und der übrigen Ausführungen des Gesuchstellers wie auch ange- sichts des Umstands, dass das Schreiben vom 17. Februar 2004 kurz nach der Fristansetzung folgte, war diesem somit insgesamt zu entnehmen und hätte auch der Bezirksgerichtspräsident erkennen müssen, dass der Kläger ohne anwaltlichen Beistand die zur Nachreichung der Zeugenfragen angesetzte Frist nicht zu wahren vermochte und damit implizit auch um Fristerstreckung bis nach der Einsetzung des anbegehrten unentgeltlichen Rechtsvertreters ersuchte. Zwar wendet der Beru- fungsbeklagte zutreffend ein, dass die von X. eingereichten Rechtsschriften elo- quent formuliert sind. Daraus kann jedoch entgegen der Auffassung von Y. nicht abgeleitet werden, dass im Hinblick auf die Formulierung der Zeugenfragethemata von einer Überforderung des Berufungsklägers nicht die Rede sein könne, wird doch gerade in Anbetracht der juristischen Argumentation in den Eingaben offen- sichtlich, dass der Kläger dazu entsprechende Hilfe in Anspruch genommen haben muss. Entscheidend ist im Übrigen einzig, dass der Kläger ein Gesuch gestellt und darin seine Überforderung klar geltend gemacht hat, wobei er insgesamt erkennbar zum Ausdruck brachte, dass er aufgrund dessen auch die Fristen für die einzurei- chenden Zeugenfragethemata nicht einhalten könne. Unter den konkreten Umstän-

6 den hätte mithin der Bezirksgerichtspräsident das Schreiben vom 17. Februar 2004 auch im Sinne eines Fristerstreckungsbegehrens entgegennehmen und ihm statt- geben müssen, um dem Kläger so die Möglichkeit einzuräumen, die Zeugenfra- gethemata unter anwaltlicher Mithilfe zu formulieren und fristgemäss einzureichen. Dieses Vorgehen wäre umso angezeigter gewesen, als X. in seinem Schreiben vom

17. Februar 2004 sowohl um unentgeltliche Prozessführung als auch Rechtsverbei- ständung ersucht hatte. Anstatt beide Begehren gleichzeitig zu behandeln, be- schränkte sich der Bezirksgerichtspräsident zunächst auf die Bewilligung der unent- geltlichen Prozessführung. Demgegenüber behandelte er das Begehren um unent- geltliche Rechtsvertretung erst mit der Einsetzung von Rechtsanwalt lic. iur. J. Mar- tin Pulver als unentgeltlichen Rechtsbeistand am 14. Juni 2004, das heisst zu einem Zeitpunkt, als die angesetzte Nachfrist zur Formulierung der Zeugenfragethemata längst abgelaufen war. Ob mit der späteren Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wie vom Berufungskläger behauptet, das Gebot des rechtlichen Gehörs verletzt wurde, kann offen bleiben (vgl. E. 1. b hiernach). Jedenfalls hätte aber der Bezirksgerichtspräsident dem Schreiben vom 17. Februar 2004 nach dem Gesagten die Bedeutung eines Fristerstreckungsgesuchs zuerkennen und, um dro- henden Rechtsnachteilen für den Gesuchsteller entgegenzuwirken, entsprechend darauf reagieren müssen. Stattdessen ist er passiv geblieben, und die Vorinstanz hat in der Folge unter Berufung auf den unbenutzten Fristablauf für die Einreichung der Zeugenfragen ihr Urteil ohne Berücksichtigung der vom Kläger angebotenen und von ihr selbst als relevant erklärten Zeugen Q. und J. gefällt. Damit wurde in Kauf genommen, dass X. aufgrund der fehlenden Möglichkeit, seine Behauptungen anhand der beantragten Zeugenaussagen zu belegen, einen erheblichen Rechts- verlust erleidet, obgleich die angewandte Strenge angesichts der dargelegten Um- stände sachlich nicht geboten war. Wohl sind gemäss Art. 82 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO die Fragethemata zu den Zeugen bereits in der Prozesseingabe beizulegen. Ebenso hatte der Bezirksgerichtspräsident dem Kläger bereits einmal Nachfrist gemäss Art. 85 Ziff. 1 ZPO angesetzt. Dabei bleibt zu bemerken, dass im Rechtsgang prozes- suale Formen unerlässlich sind, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Ab- wicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu ge- währleisten. Überdies steht dem kantonalen Richter bei der Auslegung der ZPO- Bestimmungen auch ein gewisser Spielraum zu. Allerdings darf die Auslegung und Anwendung dieser Normen nicht dazu führen, dass die formellen Vorschriften mit übertriebener Schärfe gehandhabt werden und dem Rechtssuchenden die Verwirk- lichung des materiellen Rechts so in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert wird (vgl. dazu BGE 125 I 166, E. 3. a., S. 170; 116 V 353, E. 3. b, S. 358 je mit Hinweisen; 118 Ia 241, E. 4, S. 244 sowie Oscar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des

7 Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7. Aufl., Bern 2001, § 13 Ziff. 2 a. N 65 mit Hinweisen). Nachdem der Bezirksgerichtspräsi- dent untätig geblieben ist, obschon dem Schreiben des Klägers insgesamt auch das Ersuchen um Fristerstreckung für die Einreichung der Fragethemata zu entnehmen war, stellt die Ablehnung der entsprechenden Zeugeneinvernahmen unter Hinweis auf den unbenutzten Fristablauf gerade eine solche übertrieben strenge Anwen- dung von formellen Vorschriften dar. Folglich muss sich die Vorinstanz diesbezüg- lich den Vorwurf des überspitzten Formalismus gefallen lassen.

b) Beruht das angefochtene Urteil demnach auf einer schweren Verletzung verfahrensrechtlicher Grundsätze, so erweist es sich als unhaltbar, weshalb die Be- rufung schon aus diesem Grunde gutzuheissen und das vorinstanzliche Urteil auf- zuheben ist. Um zu verhindern, dass die Parteien wegen eines prozessualen Feh- lers der Vorinstanz einen kantonalen Instanzenzug verlieren, erscheint es ange- zeigt, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird dem Kläger alsdann erneut Frist zur Einreichung der schriftlichen Zeugenfragethemata ansetzen müs- sen und die betreffenden Zeugen anschliessend zu befragen haben, um sodann unter Einbezug sämtlicher Zeugenaussagen neu über die Sache zu befinden. Mit der Rückweisung zur erneuten Fristansetzung wird das Verfahren in den Stand vor der Beweiserhebung zurückversetzt, womit X. nun die Möglichkeit hat, Aktenein- sicht zu nehmen sowie die Zeugenfragen unter Beistand des inzwischen bestellten unentgeltlichen Rechtsvertreters innert der neu angesetzten Frist zu formulieren und einzureichen. Damit ist aber die Berufung, soweit sie den Einwand bezüglich Verweigerung der Akteneinsicht sowie der Verletzung des rechtlichen Gehörs we- gen verspäteter Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes betrifft, gegen- standslos geworden. Es ist daher auch auf die diesbezüglichen Gegenargumente des Berufungsbeklagten nicht weiter einzugehen. 2.

a) Im vorliegenden Verfahren ist X. sowohl mit seinem Antrag um Auf- hebung des vorinstanzlichen Urteils als auch mit seinem Eventualantrag, die Klage sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, durchgedrungen. Wohl ist die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung auf einen Verfahrensfehler der Vorinstanz zurückzuführen. Der Berufungsbeklagte hat sich jedoch in seiner Ver- nehmlassung gegen die diesbezüglichen Rügen des Berufungsklägers gewehrt und geltend gemacht, dass das Vorgehen der Vorinstanz korrekt war, wobei er mit sei- nem darauf gestützten Begehren um Abweisung der Berufung unterlegen ist. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Berufungsverfahrens Y. aufzuerlegen, wel-

8 cher zudem den Berufungskläger aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO).

b) Am 1. Februar 2005 reichte Y. dem Kantonsgerichtspräsidium für das Ver- fahren vor Kantonsgericht ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein. Dieses wurde mit Verfügung vom 16. Februar 2005 gutgeheissen. Die dem Berufungsbe- klagten auferlegten amtlichen Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten seines Rechtsbeistandes sind somit dem Kanton Graubünden in Rechnung zu stel- len. Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO bleibt vorbehalten. Über die Höhe der Entschädigung des Rechtsbeistandes wird im Verfahren nach Art. 47 Abs. 4 ZPO entschieden. Der Rechtsvertreter des Beru- fungsbeklagten wird unter Hinweis auf Ziff. 4 des Dispositivs der Verfügung vom 16. Februar 2005 aufgefordert, innert 10 Tagen seit Mitteilung dieses Urteils eine de- taillierte und tarifgemässe Honorarnote einzureichen. Bei Nichteinhaltung dieser Frist wird der Aufwand nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt.

c) Mit Verfügung vom 27. Januar 2005 hat das Kantonsgerichtspräsi- dium auch dem Gesuch von X. um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege entsprochen. Nachdem X. für das Berufungsverfahren eine aussergerichtliche Ent- schädigung zu Lasten von Y. zugesprochen wird, hat der Kanton Graubünden die Kosten der Rechtsvertretung des Berufungsklägers allerdings nur insoweit zu tra- gen, als die zugesprochene Entschädigung diese nicht deckt oder uneinbringlich ist, sie also auch mit den Mitteln der Zwangsvollstreckung beim Beklagten nicht einge- trieben werden kann. Diesfalls ist die entsprechende Honorarnote zunächst dem Kantonsgerichtspräsidium zur Genehmigung einzureichen ist (Art. 47 Abs. 4 ZPO).

9 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird, soweit nicht gegenstandslos geworden, gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägun- gen zur weiteren Behandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückge- wiesen.

2. a) Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- und Schreibgebühren von Fr. 165.--, insgesamt somit Fr. 2'165.--, gehen zu Lasten des Berufungsbeklagten, der zudem den Beru- fungskläger ausseramtlich mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen hat. b) Die dem Berufungsbeklagten auferlegten amtlichen Kosten des Berufungs- verfahrens sowie die Kosten seiner Rechtsvertretung werden dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt. c) Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe durch den Kanton Graubün- den im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO bleibt vorbehalten. d) Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten wird aufgefordert, innert 10 Ta- gen seit Mitteilung dieses Urteils eine detaillierte und tarifgemässe Honorar- note einzureichen. Bei Nichteinhaltung dieser Frist wird die Entschädigung des Rechtvertreters nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt. 3. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Berufungskläger die mit Verfü- gung vom 27. Januar 2005 gewährte unentgeltliche Rechtspflege zu Lasten des Kantons Graubünden in Anspruch nehmen kann, soweit die Kosten sei- ner Rechtsvertretung für das Berufungsverfahren durch die zugesprochene aussergerichtliche Entschädigung nicht gedeckt oder uneinbringlich sind. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Die Aktuarin